ΣΥΜΜΕΤΟΧΗ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΥΠΑΛΛΗΛΟΥ ΣΕ ΕΤΑΙΡΕΙΕΣ

Στο Κεφάλαιο Β’ του Ν. 3528/2007 (Υπαλληλικός Κώδικας) προβλέπονται οι σχετικοί περιορισμοί των δημοσίων υπαλλήλων. Συγκεκριμένα το άρθρο 32 του εν λόγω νόμου προβλέπει ότι :

«1. Ο υπάλληλος υποχρεούται να δηλώνει στην υπηρεσία του τη συμμετοχή του σε νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου οποιασδήποτε μορφής, εκτός των σωματείων και των κοινωφελών ιδρυμάτων[1].

2. Απαγορεύεται ο υπάλληλος να μετέχει σε οποιαδήποτε εμπορική εταιρεία προσωπική, περιορισμένης ευθύνης ή κοινοπραξία ή να είναι διευθύνων ή εντεταλμένος σύμβουλος ανώνυμης εταιρείας ή διαχειριστής οποιασδήποτε εμπορικής εταιρείας. Μετά από άδεια ο υπάλληλος μπορεί να μετέχει στη διοίκηση ανώνυμης εταιρείας ή γεωργικού συνεταιρισμού με την επιφύλαξη του προηγούμενου εδαφίου. Η άδεια χορηγείται με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 31 του παρόντος.

3. Απαγορεύεται η απόκτηση από υπάλληλο, σύζυγο του ή ανήλικα τέκνα τους μετοχών ανωνύμων εταιρειών που υπάγονται στον ειδικό έλεγχο της υπηρεσίας του. Ο υπάλληλος που κατά το διορισμό ο ίδιος ή σύζυγος του ή ανήλικα τέκνα του κατέχουν μετοχές ανωνύμων εταιρειών οι οποίες εμπίπτουν στην απαγόρευση του προηγούμενου εδαφίου ή τις αποκτά κατά τη διάρκεια της υπηρεσίας του, λόγω κληρονομιάς, υποχρεούται να υποβάλει σχετική δήλωση στην υπηρεσία του και εντός ενός έτους είτε να τις μεταβιβάσει είτε να ζητήσει τη μετακίνηση του σε άλλη αρχή της υπηρεσίας του ή τη μετάταξη του σε άλλη δημόσια υπηρεσία ή νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου. Η μετακίνηση ή μετάταξη είναι υποχρεωτική για την υπηρεσία του και διενεργείται σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 66 και 74 του παρόντος. Κατά το διάστημα που μεσολαβεί μέχρι τη μεταβίβαση των μετοχών ή την ολοκλήρωση της μετάταξης του, ο υπάλληλος εμπίπτει στο κώλυμα συμφέροντος του άρθρου 36 του παρόντος.

4. Διατηρούνται σε ισχύ ειδικές διατάξεις που αναφέρονται σε νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου της παρ. 2 του παρόντος άρθρου και θεσπίζουν πρόσθετους περιορισμούς για τους υπαλλήλους.

5. Επιτρέπεται η συμμετοχή υπαλλήλων με την υπηρεσιακή τους ιδιότητα σε συνεταιρισμούς ή στη διοίκηση ανωνύμων εταιρειών ή εταιρειών περιορισμένης ευθύνης, οι οποίες ελέγχονται από το Δημόσιο, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, τους Ο.Τ.Α. και τις δημόσιες επιχειρήσεις, όταν τούτο προβλέπεται από ειδικές διατάξεις.».

Με την προπαρατεθείσα διάταξη τίθενται περιορισμοί εις βάρος του δημοσίου υπαλλήλου, οι οποίοι, όμως, ως γίνεται παγίως δεκτό, αποβλέπουν στην εξυπηρέτηση δημοσίου συμφέροντος και, ως εκ τούτου, δεν αντίκεινται στην οικονομική ελευθερία ή στην ελευθερία ης εργασίας.

Η προβλεπόμενη στην παράγραφο 1 του ανωτέρω άρθρου υποχρέωση δήλωσης αφορά τη «συμμετοχή», δηλαδή και την ιδιότητα του απλού μέλους ΝΠΙΔ οποιασδήποτε μορφής, ανεξαρτήτως του είδους του νομικού προσώπου.

Η παρ. 2 του άρθρου 32 θέτει ως κανόνα μια γενική και σχεδόν απόλυτη απαγόρευση. Καταρχήν απαγορεύεται στους δημοσίους υπαλλήλους η συμμετοχή σε οποιαδήποτε εμπορική εταιρεία[2]. Η απαγόρευση δε αυτή αφορά όλους τους τύπους εταιρειών, ήτοι την προσωπική (ΟΕ, ΕΕ και Αφανή), την κεφαλαιουχική (ΕΠΕ), την κοινοπραξία εταιρειών. Όπως ακόμα απαγορεύεται και ο υπάλληλος να έχει την ιδιότητα (α) του διευθύνοντος ή εντεταλμένου συμβούλου σε ΑΕ και (β) διαχειριστού οποιασδήποτε εμπορικής εταιρείας.

Εξαίρεση υφίσταται στην κατοχή μετοχών Ανώνυμης Εταιρείας, η οποία είναι και η μόνη μορφή εμπορικής εταιρείας στην οποία δύναται να συμμετέχει κάποιος δημόσιος υπάλληλος κατά το ελληνικό δίκαιο. Μόνος ρητός περιορισμός είναι η απαγόρευση απόκτησης από υπάλληλο, σύζυγό του ή ανήλικα τέκνα τους μετοχών ανωνύμων εταιρειών που υπάγονται στον ειδικό έλεγχο της υπηρεσίας του[4].

Ωστόσο, απαγορεύεται ο υπάλληλος να έχει την ιδιότητα του διευθύνοντος ή εντεταλμένου συμβούλου σε ΑΕ, όπως και εν γένει την ιδιότητα του διαχειριστή «οποιασδήποτε» εμπορικής εταιρείας. Η απαγόρευση κάμπτεται και έτσι επιτρέπεται να μετέχει ο υπάλληλος στη διοίκηση Α.Ε. ή Γεωργικών Συνεταιρισμών, κατόπιν αδείας[5]. Ως διοίκηση νοείται το Διοικητικό Συμβούλιο και όχι η διεύθυνση-διαχείριση, διότι αυτή εμπίπτει στην πλήρη απαγόρευση της παρ. 2 εδ. α΄ (διευθύνων ή εντεταλμένος σύμβουλος).

Για το λόγο αυτό και στην περίπτωση κατά την οποία ο δημόσιος υπάλληλος κατέχει τόσο μεγάλο ποσοστό μετοχών, ώστε να επηρεάζει ουσιαστικά τη διοίκηση της ΑΕ, καίτοι τύποις δε μετέχει στη διοίκησή της, είναι αναπόφευκτη η ανάμιξη του μετόχου-υπαλλήλου σε θέματα αμιγούς διοίκησης της ΑΕ, με αποτέλεσμα να πρέπει να εφαρμοστεί η διάταξη που απαγορεύει τη συμμετοχή του υπαλλήλου στη διοίκηση ΑΕ, εκτός αν του χορηγηθεί άδεια προς τούτο. Άλλως, θα πρόκειται για έμμεση καταστρατήγηση του σκοπού του νόμου.

• Ως προς τη συμμετοχή του υπαλλήλου σε ΙΚΕ

Η δυνατότητα συμμετοχής δημοσίου υπαλλήλου σε ΙΚΕ δε ρυθμίζεται από τις διατάξεις του άρθρου 32 του ισχύοντος Υπαλληλικού Κώδικα (και πώς θα μπορούσε άλλωστε αφού η συγκεκριμένη μορφή εταιρείας προβλέπεται για πρώτη φορά σε νόμο που έπεται της έναρξης ισχύος του Υπαλληλικού Κώδικα). Ωστόσο, το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους, στην υπ’ αριθμ. 25/2015 Γνωμοδότηση του Ε΄ Τμήματος, έχει απαντήσει σαφώς ότι απαγορεύεται η κτήση ιδιότητας διαχειριστή ΙΚΕ από δημόσιο υπάλληλο και ότι απαγορεύεται η καθ’ οιονδήποτε τρόπο συμμετοχή δημοσίου υπαλλήλου στην Ι.Κ.Ε.

[1] Στις περιπτώσεις αυτές δεν υπάρχει ο οικονομικός σκοπός του προσωπικού κέρδους.

[2] Συνεπώς όχι άλλη εταιρεία, όπως είναι η αμιγώς αστική εταιρεία (άρθρα 741 επ. ΑΚ).

[3] Ο λόγος που δεν έχει προβλεφθεί στο νόμο είναι ότι σε κάθε περίπτωση δεν θα ήταν δυνατό, κατά το χρόνο έναρξης ισχύος του νόμου (9.2.2007), να προβλεφθεί η εκ των υστέρων θέσπιση νέου τύπου κεφαλαιουχικής εταιρίας, όπως αυτού της Ι.Κ.Ε.

[4] Η §3 του άρθρου 32 θέτει απόλυτη απαγόρευση μόνο για τα πρόσωπα που μνημονεύει περιοριστικά και μόνο για μετοχές Α.Ε. που υπάγονται στον «ειδικό» έλεγχο της υπηρεσίας του υπαλλήλου (π.χ. η υπηρεσία του υπαλλήλου στη διεύθυνση ανωνύμων εταιρειών του υπουργείου εμπορίου).

[5] Η άδεια χορηγείται μετά από σύμφωνη αιτιολογημένη γνώμη του υπηρεσιακού συμβουλίου και μπορεί να ανακαλείται με τον ίδιο τρόπο. Η άδεια στους υπαλλήλους του Δημοσίου χορηγείται από τον οικείο υπουργό και στους υπαλλήλους των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου από το ανώτατο μονομελές όργανο διοίκησης και αν δεν υπάρχει τέτοιο όργανο, από τον πρόεδρο του συλλογικού οργάνου διοίκησης. Κατά την ουσιαστική εκτίμηση της χορήγησης άδειας εξετάζεται αν με βάση τα πραγματικά δεδομένα, η συμμετοχή του υπαλλήλου στη διοίκηση συμβιβάζεται με τα καθήκοντά του και δεν παρεμποδίζεται η ομαλή εκτέλεση της υπηρεσίας του.